3名市场监管人员被判刑！只因“未取缔无照经营”

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9月17日，聊城市纪委监委网站公布了3起典型案例，其中的3名市监执法人员因对无照经营“只罚款未取缔”而被判有期徒刑并被双开的案例，引发媒体关注并被广泛转载。事实上，这已不是第一起市监干部因“只罚款未取缔”而被追责的案例。

莘县市场监督管理局大张家监管所所长岳远盛等人食品监管渎职问题。2012年6月至2015年11月，莘县市场监督管理局大张家监管所所长岳远盛、科员范苏民、孔繁贺三人在明知莘县大张明泉饮料加工厂无照经营的情况下，违反相关法律法规规定，多次对该厂实施罚款却未依法取缔，致使50余万元的假冒汇源果汁流向市场，造成严重后果。上述三人缺乏工作担当，对工作严重不负责任，致使国家和人民利益遭受重大损失，东昌府区人民法院以食品监管渎职罪，依法分别判处三人有期徒刑7个月、缓刑一年。2018年9月，莘县纪委监委分别给予岳远盛、范苏民、孔繁贺开除党籍、开除公职处分。

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何谓“取缔”？解释清楚并不简单

王红一（中山大学法学院教授）

“取缔”一词，意为明令取消或禁止。取缔，听起来有震慑力，老百姓容易理解，是政府监管部门文件和媒体报道惯用词，甚至进入了立法，涉及工商、公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等诸多领域，涵盖社会生活方方面面。

　　实践中，取缔是常用的行政措施。被取缔者，有不法场所、非法组织以及违法行为等，最常见到的是“取缔无证无照经营”。在一些监管专项活动中，往往被取缔者众多，如报道称，近期开展的网络餐饮服务食品安全专项检查中，国家市场监管总局透露，下线入网餐饮服务提供者18.5万家，取缔无证经营9375家。取缔这件事的确有意义，尤其是取缔涉及食品安全等有关民生的违法或不规范经营，既大快人心，也增加了公众的警觉性。

　　但何谓“取缔”，并不如词典解释得那么明确，特别是作为法律中用语，事关重大，值得探究。

　　取缔与关停、吊销、下线等意思接近，有时混用。譬如，对于不法娱乐场所，污染企业，生产过剩企业等予以取缔，与关停含义一致。吊销营业执照，其实是强制关停企业，也可以说是取缔了企业。将违法经营者从第三方网络平台下线，与关停线下企业结果相同。但相比之下，取缔更具有行政违法处理意味：被发现（进入监管视野），被认定违法，被勒令停止并处罚，不得再犯。一旦取缔，全盘否定。

　　但显然，取缔的涵义更复杂，更让人费解。

　　例如，取缔无证无照经营，取缔的究竟是什么？如果取缔的是企业，因无证无照，企业根本不被认可，企业主体资格和经营资格并不存在，一个不存在的主体如何取缔？如果针对的是违法行为，违法行为已经发生过了，又怎么取缔？如果是为消灭违法主体的能力，合法的能力是法律许可的，无需消除，违法的能力如何消除？可见，取缔这种形式，如果不添加查封、没收非法所得等具体内容，很难具有惩前毖后的功用。

　　由于“取缔”一词入了法，法律必须明确，有关其定性问题，颇让学者们费了一番脑力，产出了一些学术成果。有关取缔性质的学术观点大约有六种之多，对于取缔是否为行政处罚，或行政强制，或兼而有之等等存在若干争议，尚无定论。没有定性，执法的依据不明，实践中，执法部门运用起取缔措施来，难免也不一致，开罚单、查封、没收、销毁所涉物品等，各自为政。

　　不仅定性不易，取缔之难以把握，还在于其政策性，以及政策与立法之间的冲突。随着“放管服”改革深入和市场条件等变化，许多许可逐步取消，以往有些被取缔的，现在已经合法，一些取缔的效力在变动。以2016年发生在内蒙的某农民无证收购玉米案为例，按《粮食流通管理条例》规定，其行为应被取缔，一审因此判处非法经营罪，但中央文件早已将粮食市场放开，条例却没有修改，虽然二审改判，仍留下了质疑的空间。

　　总之，在法律领域，取缔并不是个好术语。有立法已经放弃采用，如2003年出台、2011年修订的《无照经营查处取缔办法》，现已被2017年施行的《无证无照经营查处办法》替代，后者名称和内容均删除了“取缔”一词，更考虑了避免一概取缔的简单化执法。这种立法进步，值得推广。

——来源：检察日报2019.4.10

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判例：无照经营“只罚款未取缔”，

举报者能否就此起诉市场监管部门？不能！

【裁判要点】

 无论依据《无照经营查处取缔办法》（2011年修订）第一条，还是根据现行有效的《无证无照经营查处办法》第一条，查处无照经营行为的目的，是“为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益”。对于无照经营违法行为的查处，是维护市场秩序，和公平竞争环境，并不直接涉及周围住户相邻权利的保护问题。相邻居民对于无照经营行为的举报，是行政机关查处违法行为的重要线索来源，但相邻居民个人并不具有通过诉讼请求保护的个人权利。

【裁判文书】

北京市第一中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）京01行终805号

上诉人（一审原告）孟月……

被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局海淀分局……

上诉人孟月因不服被上诉人北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀工商分局）作出的回复一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初501号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

孟月向一审法院提起行政诉讼称，孟月于2015年开始向北京12345举报北京市海淀区阜北10号楼和11号楼多家无照经营问题，但未见关门，到2017年这些无照经营继续营业。孟月到甘家口工商所信访，甘家口工商所对举报信的回复，只是对无照经营者进行了处罚。国家规定个体工商户未经登记擅自开业的，属于无照经营行为。依据国务院颁发的《无照经营查处取缔办法》第五条、第九条及第十四条规定，甘家口工商所只是对无照经营者进行了处罚，而没有取缔，显然违反了上述规定。因此，请求依法确认海淀工商分局作出的京工商海甘家文告字（2017）第7号《关于孟月对阜北10号楼11号楼底商举报信的回复》（以下简称被诉回复）违法。

一审法院经查，孟月于2017年1月20日向海淀工商分局举报阜北10号楼11号楼底商涉嫌无照经营，海淀工商分局经查证，于2017年2月8日作出被诉回复，经核查，北京市海淀区阜成路北10号楼11号楼底商，共涉及商户22户，有照11户，2户无需办理营业执照（发放快递，福利彩票），无证无照9户，其中4户为工商主责已经全部处罚；5户无证无照餐饮，主责为食药局已转告相关部门。孟月不服，遂向法院提起诉讼。

一审法院裁定认为，当事人提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，孟月虽向海淀工商分局举报无照经营的违法行为，但是，孟月不能证明上述被举报行为对其个人权益产生实际影响。因此，海淀工商分局作出的被诉回复以及是否对其举报事项履行查处义务，与孟月的权利义务之间不具备行政法上的利害关系。故，孟月不具备提起本案诉讼的原告主体资格。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告孟月的起诉。

上诉人孟月不服一审裁定上诉至本院，请求撤销一审裁定，指令一审法院实体审理。其上诉理由略为：一、一层无照商户的经营行为严重影响上诉人的正常生活，严重损害上诉人的合法权益，上诉人属于适格的诉讼主体。二、被上诉人作出的京工商海甘家文告字（2017）第7号的作出缺乏法律依据。三、被上诉人称已经查处了，但还在继续经营，处罚应当彻底取缔。

被上诉人海淀工商分局答辩请求驳回孟月的上诉请求，维持一审裁定。其答辩理由略为：一、依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（八）项的规定，我局作出的行政行为对上诉人的合法权益没有产生实际影响，上诉人的起诉不符合起诉条件。二、我局依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对上诉人的举报已经进行了调查，并对无证无照的商家依据《无照经营查处取缔办法》作出了相应的处罚决定，因此我局已经依法履行了法定职责，且程序合法。

本院认为：本案二审主要审查孟月的起诉是否符合法定条件，核心问题在于孟月能否作为本案适格原告。当事人提起行政诉讼，应当符合法定的起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，孟月向海淀工商分局举报无照经营的违法行为，海淀工商分局依法履行了查处职责，并对孟月的举报进行了回复，孟月本次诉讼系因对海淀工商分局的查处结果不服，孟月主张商户的无照经营行为严重影响其正常生活。无论依据《无照经营查处取缔办法》（2011年修订）第一条，还是根据现行有效的《无证无照经营查处办法》第一条，查处无照经营行为的目的，是“为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益”。对于无照经营违法行为的查处，是维护市场秩序，和公平竞争环境，并不直接涉及周围住户相邻权利的保护问题。相邻居民对于无照经营行为的举报，是行政机关查处违法行为的重要线索来源，但相邻居民个人并不具有通过诉讼请求保护的个人权利。因此，孟月与被诉行政行为之间不具备行政法上的利害关系，故其不具备提起本案诉讼的原告主体资格。孟月如认为经营活动对其生活造成干扰，属于与经营者之间的其他民事纠纷，可通过相应的法律途径解决。综上，一审法院裁定驳回孟月起诉的处理结果正确，本院予以维持。孟月的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持一审裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　龙　非

审 判 员　　王玲芳

审 判 员　　丁少芃

二〇一七年十一月二十八日

法官助理　　张春城

书 记 员　　赵　彤

来源：梁仕成谈市监、法律法规知识

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